Concepção tradicional e atual de poder familiar

Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito romano, ocupava aquele uma posição de chefe absoluto sobre a pessoa dos filhos, com tantos poderes a ponto de ser-lhe permitida a eliminação da vida do filho. Dizia-se que o pater tinha o direito sobre a vida e a morte do filho – ou o jus vitae et necis, sem que, no entanto, pudesse ele agir arbitrariamente. De acordo com os escritos antigos, reunia-se um conselho familiar – o judicium domesticum – para opinar a respeito da morte do filho. Mas, dado o parecer, permanecia a vontade do pater. Era o que se chamava de patria potestas, expressão máxima do patriarcalismo. O pater familias alçava-se na posição de senhor absoluto do lar. Nem o Estado limitava seus poderes no âmbito familiar. Era a única pessoa sui juris. A esposa, os filhos, os demais dependentes e os escravos não tinham nenhum direito. Nesta condição, consideravam-se personae alieni juris.

Fala-se, porém, atualmente, muito em munus público, que deve ser exercido em favor dos filhos pelos pais. Nesta linha está a definição de Sílvio Rodrigues: “O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.” Igualmente Washington de Barros Monteiro coloca a questão em torno de um encargo dos pais: “O pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Debaixo de seu manto protetor, colocam-se todos os filhos menores, sem exceção, seja qual for a sua categoria: legítima, legitimados, legalmente reconhecidos e adotivos.”

Nesta ordem de colocação do instituto, pode-se ir além e dizer que se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão somente um encargo, ou um munus, mas um encaminhamento, com poder para impor uma certa conduta, em especial entes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.

# 102