Titularidade do poder familiar

Dizia-se, até recentemente, que ambos os pais tinham o poder familiar sobre o filho menor, ou que o exercício do poder familiar pelo pai não excluía a mãe desse direito. O que se afastava era o exercício concomitante pelo pai e pela mãe. É que o exercício se desmembrava. Durante o casamento, deferia-se ao pai tal exercício. No seu falecimento, ou impedido por qualquer razão do exercício, só então transferia-se o mesmo à mãe. A inteligência vinha do art. 380 do Código Civil revogado, o qual admitia a simultaneidade do poder, mas a sucessividade do exercício. No próprio art. 382 do mesmo diploma constava que o então pátrio poder competia ao cônjuge sobrevivente, na dissolução do casamento por morte de um dos cônjuges.

No entanto, já com o art. 226, § 5º, da Constituição Federal, foi derruída tal construção: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” Passou a entende-se que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe.

A literalidade do art. 21 da Lei nº 8.069, de 1990, bem evidenciou a total igualdade do pai e da mãe no referido exercício: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”

No que não destoou o Código Civil, em seu art. 1.631 (art. 380 do Código anterior): “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.”

Divergindo os pais no seu exercício, a solução deve ser buscada pela via judicial, de acordo com o parágrafo único (parágrafo único do art. 380 do Código anterior): “Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”

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