A CONDUTA DO DEVEDOR NO INADIMPLEMENTO

Interessa a obrigação de reparar o dano por toda e qualquer pessoa que, agindo com dolo ou mera culpa, desrespeita as obrigações nascidas do vínculo contratual. Este vínculo é a relação, que se qualifica como jurídica

porque escudada no ordenamento legal. E aparece um comportamento voluntário (doloso) ou involuntário (culposo), desrespeitando o vínculo ou a relação.

De sorte que o art. 389, tratando do descumprimento das obrigações, não ilide ou afasta o art. 186. Não se pense que este último cânone restringe-se à culpa extracontratual ou aquiliana. Pensa-se que jamais se pode alijar a teoria da indenização por incumprimento contratual do pressuposto do art. 186.

Justamente porque não só da culpa aparece a falta de cumprimento, admissível não cumprir por impossibilidade ou mera incapacidade econômica, o que não afasta as perdas e danos. Afasta unicamente se a impossibilidade ou incapacidade econômica derivar de caso fortuito ou força maior, ou de outras situações independentes da von- tade humana ou da culpa, assunto que se desenvolverá neste mesmo capítulo. Nestas eventualidades, há a reposição sem perdas e danos – art. 395. Acontece que o âmbito do art. 389 abrange o incumprimento por culpa. Quando prevê as perdas e danos, pressupõe a culpa. A reposição, não havendo culpa, encontra como fulcro a proibição do enriquecimento sem causa. Tal reposição, ou retorno à situação anterior, passa a reger-se, então, mais pelo art. 884 do Código Civil. Aí, fica-se diante da resolução.

Finalmente, ressalta-se que o incumprimento revela-se nas obrigações positivas e nas negativas – aquelas que envolvem um facere, ou um ato, uma atuação, uma prestação; e as últimas consistentes em um non facere, ou uma abstenção, ou uma conduta a ser evitada, constando a sua previsão no art. 390 do Código Civil, sem que houvesse regra igual no diploma civil revogado: “Nas obrigações negativas, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”. Seria a hipótese, nesta espécie, do possuidor que, malgrado obrigação de não utilizar, passa a servir-se de bens sobre os quais detém a mera posse para fins de guarda, ou daquele que, desrespeitando a avença ou a lei, invade área de outrem, ou constrói junto à parede do vizinho.

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