Hipóteses de não reconhecimento do caso fortuito ou força maior

O Código Civil de 1916, no art. 1.058, não tolerava o caso fortuito ou a força maior nas hipóteses dos arts. 955, 956 e 957 do mesmo diploma, ou seja: na mora do devedor que não efetuasse o pagamento, e do credor que o não quisesse receber no tempo, lugar e forma convencionados; no prejuízo a que respondesse o devedor pela mora que provocou; na impossibilidade da prestação advinda durante a mora, a menos que provasse o devedor a ausência de culpa no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria ainda que a obrigação fosse desempenhada oportunamente. Em suma, em havendo mora era arredada a invocação da causa excludente de responsabilidade.

No entanto, não se impunha a referência. Desde que presente a mora, é possível entender-se que o caso fortuito ou de força maior surgiu quando da mora, não existindo ao tempo da previsão do cumprimento. Daí a desnecessidade da previsão daquelas hipóteses excludentes, no que agiu corretamente o Código em vigor.

Mas existem algumas situações especiais. Pelo art. 246, antes da escolha de coisa incerta, “não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito”. No art. 583, referente ao comodato: “Se, correndo risco o objeto do comodato justamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior”. Na locação, conforme o art. 575, “se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito”. Pelo art. 667, § 1o, “se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora proveniente de caso fortuito, salvo pro- vando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido subestabelecimento”. Na forma do art. 862, “se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado, responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não provan- do que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abstido”. Consoante o art. 868, temos que “o gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus”.

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