NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL

NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL

É uma estipulação acessória, isto é, secundária, que não subsiste por si, e dependente sempre do contrato principal. Neste sentido, em geral vem inserida no próprio contrato principal, em cláusula que segue às obrigações. Além de discriminarem as decorrências normais pelo inadimplemento, aparece o acréscimo da cláusula penal. Todavia, nada impede que seja introduzida posteriormente, em avença à parte. Ainda, possível que diga respeito à inexecução completa da obrigação, ou à inexecução de uma cláusula especial, ou simplesmente à mora. Tal amplidão está visível no art. 409: “A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”.

Se imprimido o caráter indenizatório, não se pode olvidar as restrições do parágrafo único do art. 416, assunto examinado no item superior. A sua natureza, no entanto, malgrado os que dão preponderância ao caráter indenizatório, numa pré-avaliação dos danos a que conduz a inadimplência, assenta-se na coerção para o cumprimento, no que se confunde praticamente com a finalidade que a impõe. Nesta visão, revela-se num reforço, numa garantia da execução da obrigação. Limongi França vê aí a sua essência, o que não deixa de ser a natureza, descrevendo três fundamentos de sua teoria, que encontra profundo senso de realidade: “Primeiro: ainda que não seja aplicável a pena, como na compensação alternativa, constitui um ‘reforço’ pela intimidação que persiste, em virtude do simples fato de o credor poder optar pela cobrança do seu montante. Poderia deixar de existir enquanto pena, mas sempre atuará enquanto reforço. Segundo: mesmo quando não seja a pré-avaliação das perdas e danos, o que é frequente por disposição das partes e da própria lei, apresenta-se como reforço da extensão da respectiva cominação, ainda que parcial. Terceiro: é o principal argumento – sempre que não for um reforço, deixa de ser pena convencional, passando a configurar-se como multa penitencial ou cláusula penal imprópria”.9

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